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Aufgabe der BGH-Rechtsprechung zur vorkalkulatorischen Preisfortschreibung (BGH, Urteil vom 08.08.2019 – VII ZR 34/18)

In dem vorgenannten Urteil hatte der BGH darüber zu befinden, wie in VOB/B-Einheitspreisverträgen die Berechnung der Vergütung des Auftragnehmers zu erfolgen hat, wenn die zu einer Leistungsposition tatsächlich erbrachten Mengen den angebotenen Vordersatz über 110 % überschreiten.

Nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ist in einem solchen Fall auf Verlangen einer Vertragspartei ein neuer Einheitspreis „unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten“ für diese Mehrmengen zu vereinbaren. Nach der bisher herrschenden Meinung hatte die Neubildung des Preises in dem (häufigen) Fall, dass die Vertragsbeteiligten sich nicht selbst einig werden, anhand der sogenannten vorkalkulatorischen Preisfortschreibung zu erfolgen.

Heißt: Der Einheitspreis für die Mehrmengen war anhand der vertraglichen Urkalkulation zu ermitteln. Das gängige Credo hieß: „Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“.

Regelmäßig war es daher in den Vergütungsrechtsstreitigkeiten erforderlich, zum Nachweis der Berechtigung des seitens des Auftraggebers verlangten neuen Einheitspreises die ursprüngliche Vertragskalkulation offen zu legen und im Einzelnen darzulegen, dass der neue Einheitspreis anhand derselben Kalkulationsbestandteile ermittelt wurde. Scheinbar war das Ergebnis des Verfahrens vorbestimmt.

Nachdem sich das Kammergericht Berlin jedoch von der h.M. abwandte (Urt. v. 10.07.2018 – 21 U 30/17 = BauR 2018, 1738), hatte der BGH darüber zu entscheiden und überraschte mit einer Entscheidung, die nicht ohne Grund als „Paukenschlag“ bezeichnet wird. So stellte er fest, dass der Wortlaut des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B keinerlei Anhaltspunkte für eine Berechnung anhand der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung enthalte, sondern vielmehr gar keinen Maßstab zur Neubildung des Einheitspreises beinhalte. Die bisherige Rechtsprechung sei aufzugeben.

Der Vertrag enthalte – soweit zwischen den Parteien keine konkrete Vereinbarung zum Umgang mit Mehrmengen getroffen worden ist – eine Lücke, die im Wege der sog. ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen sei. Entscheidend sei, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen vereinbart hätten, wenn sie den Fall bereits bei Vertragsschluss bedacht hätten.

Nach dem Abwägungsergebnis des BGH hat die Neuberechnung des Einheitspreises zur Vermeidung einseitiger Besser- oder Schlechterstellung danach ausschließlich anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge zu erfolgen.

Künftig erübrigt sich also eine (in der Praxis teils höchst komplizierte) Neuberechnung anhand der Urkalkulation im Falle von Massenmehrungen. Darzulegen sind künftig nur die tatsächlichen Kosten der Mehrleistungen nebst der Begründung eines angemessenen Aufschlags, wobei sich der BGH zu der Frage, welche Zuschläge angemessen sind, nicht äußern musste, weil sich die Parteien des Rechtsstreits diesbezüglich zuvor geeinigt hatten (nach dem KG Berlin soll ein angemessener Zuschlagsfaktor analog §§ 649 S. 3 u. 648a Abs. 5 S. 3 BGB a.F. mindestens 100/95 = 20/19 = 1,0526 betragen, a.a.O.).

Aussicht:
Der BGH hat die einschlägige Berechnungsmethode eines neu zu vereinbarenden Einheitspreises damit ausdrücklich nur für den Fall von Massenmehrungen im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B geklärt. Das KG Berlin hat geurteilt, dass die Rechtsprechung des BGH auf Mehrvergütungsansprüche nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B zu übertragen sei (Urt. v. 27.08.2019 – 21 U 160/18 = BauR 2019, 1931). Nachdem der Wortlaut zur Preisanpassung bei Leistungsänderungen infolge einer Anordnung des Auftraggebers gemäß § 2 Abs. 5 S. 1 VOB/B jedoch identisch ist, muss jedenfalls damit gerechnet werden, dass der BGH auch insoweit die bislang vorherrschenden Berechnungsmethode der vorkalkulatorischen Preisbeschreibung eine Absage erteilen wird. Etwas schwerer vorherzusagen ist die Behandlung von Mindermengen und der ähnlichen jedoch nicht wortgleichen Regelung zur Preisanpassung für vom vertraglich nicht vorgesehene neue Leistungen gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B, wobei auch hier die Auffassung vertreten wird, dass die Entscheidung des BGH übertragbar ist, nachdem es ihm insbesondere darum geht, einen angemessenen Interessensausgleich zu erzielen. Dennoch wird hier die höchstrichterliche Rechtsprechung abzuwarten sein.

Praxistipp:
Nachdem nach der vorgenannten Rechtsprechung des BGH zwar vermutet jedoch nicht sicher vorhergesagt werden kann, wie die Neuberechnung der Vergütung in den Fällen der § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B vorzunehmen ist, gilt umso mehr, dass bei Abschluss von VOB/B-Einheitspreisverträgen bereits konkrete Berechnungsmethoden für den Fall einer erforderlich werdenden Preisanpassung vereinbart werden sollten! Wenn von Ihnen gewünscht, spricht nichts dagegen, die Minder- oder Mehrvergütung – wie bisher – an der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung zu bemessen.

Nachdem der BGH zudem noch keine Vorgaben dazu gemacht hat, wie im Falle des § 2 Abs. 3 VOB/B der „angemessene Zuschlag“ im Einzelfall zu bemessen ist, gilt dies auch für erforderliche Preisanpassungen in dem entschiedenen Fällen von Massenmehrungen.

Gerne ermitteln wir mit Ihnen, welcher Weg für Sie der Richtige ist. Sprechen Sie uns an.