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Corona und die Entschädigung des Unternehmers bei Verzug des Bestellers (BGH, Urteil vom 30.1.2020 – VII ZR 33/19 = NJW 2020, 1293)

Die Corona-Pandemie hat unser gesellschaftliches Leben mit enormer Wucht getroffen. Viele Bereiche des täglichen Lebens haben sich verändert. Dies betrifft nicht zuletzt die tägliche Arbeit. Was aber, wenn aufgrund behördlicher Schließungen die Arbeit auf einer Baustelle nicht mehr möglich ist? Ist der Unternehmer zu entschädigen? Wenn ja, in welcher Höhe?

Antworten dazu gibt der Bundesgerichthof in seiner aktuellen Entscheidung und der Erlass des Bundesministeriums des Inneren, für Bau und Heimat vom 23.03.2020 (GMBl. 2020, 289 [291 f.]) wie folgt:

Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB

Im Mittelpunkt der BGH-Entscheidung steht die Vorschrift des § 642 BGB. Demnach kann der Unternehmer vom Auftraggeber (im Folgenden: AG) eine angemessene Entschädigung verlangen, wenn bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des AG erforderlich ist und der AG durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme gerät.

Besonders ist, dass die §§ 249 ff. BGB, mit denen der Schadensersatz normalerweise berechnet wird, auf diese Vorschrift keine Anwendung findet (vgl. BGH NJW 2018, 544 [546, Rn. 27]).

Zur Höhe des Entschädigungsanspruchs

Nach dem Gesetz bestimmt sich die Höhe der Entscheidung

  • nach der Dauer des Verzuges und der Höhe der vereinbarten Vergütung sowie
  • nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

Mit Ausnahme der Feststellung, dass gestiegene Lohn- und Materialkosten von § 642 BGB nicht erfasst sind, hatte sich er BGH noch nicht abschließend dazu geäußert, wie die Höhe im Einzelfall zu bemessen ist.

Dem aktuellen Urteil ist zu entnehmen, dass sich die „angemessene Entschädigung“ anhand der vorstehenden Kriterien bestimmt. Ausgangspunkt sind die auf „die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteile […] einschließlich der Anteile für allgemeine Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn“. Bei der erforderlichen Abwägung hat der Tatrichter einen Ermessensspielraum, bei welchem er auf die Möglichkeit der Schätzung (§ 287 ZPO) zurückgreifen kann.

Dem Tatrichter kommt insoweit die Aufgabe zu, festzustellen, ob und in welchem Umfang der Unternehmer während des Annahmeverzugs Produktionsmittel unproduktiv bereitgehalten hat. Des Weiteren ist zu ermitteln, ob der Unternehmer seine Produktionsmittel während des Annahmeverzugs anderweitig – produktiv – eingesetzt hat bzw. einsetzen konnte. Ohne Bedeutung ist es, ob es sich um einen sog. echten Füllauftrag handelt, also einem Auftrag, der nur wegen des Annahmeverzugs des AG angenommen und ausgeführt werden kann. Dem AG ist es möglich, dem Unternehmer eine anderweitige Erwerbsmöglichkeit anzubieten.

Einen vollständigen Ausgleich für die während des Annahmeverzugs nicht erwirtschaftete Vergütung gewährt § 642 BGB dem Unternehmer nicht, so die Karlsruher Richter. Denn es ist zu bewerten, welche Anteile der vereinbarten Gesamtvergütung tatsächlich auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallen. Die Beweislast trägt der Unternehmer.

Bedeutung in Zeiten der Corona-Pandemie

Kann der AG eine Mitwirkungshandlung – etwa eine Leistung des Vorunternehmers – wegen der Corona-Pandemie nicht erbringen, könnte sich für den Unternehmer eine (verschuldensunabhängige) Entschädigung aus § 642 BGB ergeben.

Zu dieser Norm verhält sich auch der aktuelle Erlass des Bundesministeriums des Inneren, für Bau und Heimat vom 23.03.2020 zu bauvertraglichen Fragen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie. Demnach ist die Pandemie grundsätzlich geeignet, den Tatbestand der höheren Gewalt im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c) VOB/B auszulösen. Unter höherer Gewalt ist ein „unvorhersehbares, von außen einwirkendes Ereignis, das auch durch äußerste, nach der Sachlage zu erwartende […] Sorgfalt wirtschaftlich vertretbar nicht abgewendet werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit hinzunehmen ist.“ Ob höhere Gewalt vorliegt, ist für jeden Einzelfall gesondert zu bestimmen. Sofern höhere Gewalt vorliegt, gerät der Auftraggeber nach dem Erlass nicht in Annahmeverzug (bezugnehmend auf BGH NJW 2017, 2025; die Ausführungen zu außergewöhnlich ungünstigen Witterungsverhältnissen seien „erst recht“ auf eine Pandemie übertragbar).

Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Unternehmer selbst nicht leistungsfähig und -bereit ist, fehlt es dann ersichtlich am Annahmeverzug des Bestellers.

Empfehlung

Dem Unternehmer ist vor dem Hintergrund der aktuellen BGH-Rechtsprechung zu raten, die Vorhaltung der Produktionsmittel bei Annahmeverzug des AG sorgfältig zu dokumentieren, kann er ansonsten seine Darlegungs- und Beweislast kaum erfüllen.